Поскольку законодателем были установлены строгие условия для использования IT-льгот, ФНС России однозначно решит проанализировать деятельность применявших эти льготы компаний в 2022-24 гг. Один из возможных неприятных исходов – обвинение IT-компании в «дроблении бизнеса».
На момент введения IT-льгот контролирующие органы разъясняли, что реорганизация в виде выделения или разделения, в результате которой образуется самостоятельная IT-компания, не является дроблением. Причём указанная позиция распространяется и на вновь созданные IT-компании, а также случаи, когда существующее юридическое лицо, входящее в группу компаний, будет перепрофилировано в IT-компанию. Существенное значение для налогового органа будет иметь деловая цель создания IT-компании (Письма ФНС России от 17.03.2022 № СД-4-2/3289, от 12.07.2022 г. № СД-19-2/163, от 09.04.2021 г. № СД-19-3/173@).
Таким образом, в случае злоупотреблений налогоплательщика проверяющие по результатам ВНП могут обвинить компанию в формальном соблюдении условий для IT-льгот либо в отсутствии деловой цели реструктуризации бизнеса, что в любом случае повлечёт для организации доначисления.
1. Неудачные формулировки в договорах и актах выполненных работ (услуг) могут повлечь признание формального соблюдения условий для IT-льгот. На примере дела № А57-29861/2023:
Налогоплательщик (IT-компания) применял пониженные тарифы страховых взносов. По мнению компании, доля доходов от IT-деятельности превышала установленные НК РФ требования, т.е. были соблюдены условия для применения льготы. В 2023 г., воспользовавшись аннулированием гос. аккредитации IT-компании (что позволяло не соблюдать действовавший в то время мораторий), налоговый орган назначил и провел ВНП.
Проверяющие выявили ряд доходов, не являющихся «квалифицируемыми как IT-доходы» (например, «услуги рекламных акций и мероприятий», «маркетинговые услуги», «услуги по привлечению клиентов», «ведение аккаунта», «услуги рекламной кампании в Яндекс.Директ, Google.Ads» – и это при условии, что оказание этих услуг было невозможно без IТ-деятельности). При исполнении договора налогоплательщиком выполнялись работы, которые требуют разработки, модификации, адаптации программного кода на языках программирования и относится к IT-деятельности. Но при этом сама работа по созданию программного кода была поименована как: «разработка логотипа», «разработка дизайна», и др., что не относится к IТ-деятельности.
Проверяющими также были проанализированы формулировки «назначение платежа» по поступившим на р/с налогоплательщика денежным средствам от контрагентов. Они были поименованы аналогично – «за оказание маркетинговых услуг», «за изготовление листовок» и т.д.
В результате налоговый орган оспорил применение компанией пониженных тарифов страховых взносов, заявив, что «квалифицируемые» IT-доходы общества составляют только 19,5% (в 2021 г.) и 52% (в 2020 г.), а остальные доходы таковыми не являются. Суд поддержал позицию налогового органа, признал доначисление страховых взносов законным (Решение Арбитражного суда Саратовской области от 15.08.2024 г.).
2. В отношении «дробления» бизнеса с целью соответствия критериям для применения IT-льгот судебная практика только начинает формироваться. На примере дела № А40-257937/23 можно выделить следующие типичные ошибки, приводящие к обвинению в «дроблении»:
- наличие единого центра принятия решений, касающихся осуществления участниками схемы предпринимательской деятельности (совпадение учредителей и бенефициаров компаний);
- наличие единых для всех участников служб, осуществляющих ведение бухгалтерского учёта, подбор персонала, работу с поставщиками и покупателями;
- формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
- использование хозяйствующими субъектами общего бренда (например, товарного знака);
- несение расходов участниками схемы друг за друга (например, оплата одной компанией общего аккаунта hh.ru, на котором размещались вакансии для всех участников группы);
- использование участниками схемы одних и тех же контактов, IP-адресов, сайта, личного кабинета, адреса фактического местонахождения.
Немного подробнее о деле. Налоговой инспекцией по результатам проведённой в отношении общества (налогоплательщика, входящего в группу digital-агентства «Demis») ВНП, был сделан вывод о том, что в проверяемом периоде (2017-2019 гг.) заявителем и взаимозависимыми с ним лицами – индивидуальными предпринимателями, применявшими УСНО, – была применена схема «дробления бизнеса». На это указывало множество характерных признаков. Например, при выемке документов по месту нахождения налогоплательщика МИ ФНС обнаружила оригиналы первичных бухгалтерских и налоговых документов на всех участников группы лиц, документы, относящиеся к кадровому учёту, все пароли от системы банк-клиент на всех участников схемы (и даже отчет аудиторской компании с выявленными рисками схемы «дробления бизнеса»).
Суды первой и апелляционной инстанции (Решение АС г. Москвы № А40-257937/2023 от 26.06.2024 г. и Постановление 9-го ААС № 09АП-54768/2024 от 12.11.2024 г.) поддержали налогоплательщика, посчитав, что компании вели самостоятельную предпринимательскую деятельность, различные проекты и конкурировали между собой. При этом учитывались разный характер деятельности («улучшение текстового контента сайта и наращивание качественной ссылочной массы сайта; работа с авторской программой NIGMA, основанной на искусственном интеллекте; применение технологии, основанной на работе с семантикой; улучшение поведенческих факторов пользователей») и разумная цель делового характера предпринимательской деятельности группы лиц («выявление на основе соперничества хозяйствующих субъектов наиболее перспективных и коммерчески ёмких технологий в сфере интернет-маркетинга»). По мнению судов, такие обстоятельства, как совпадение учредителей и бенефициаров компаний, совместное использование товарного знака с согласия и под контролем правообладателя, использование одного адреса фактического местонахождения, одного сайта, применение института «наставничества» в рамках штатов сотрудников, случаи «перехода» отдельных сотрудников от одного работодателя группы к другому и пр., в указанном случае не являются признаками «дробления» бизнеса.
К несчастью digital-агентства «Demis», кассация не согласилась с выводами нижестоящих инстанций, отменила судебные акты и 10 марта направила дело на новое рассмотрение в АС г. Москвы. Суд кассационной инстанции указал на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и материалам дела (Постановление АС Московского округа от 10.03.2025 по делу №А40-257937/2023).
Если IT-компанией были допущены «ошибки», перечисленные нами ранее, не стоит терять надежду на благоприятный исход.
Поскольку с 2025 года проводится налоговая амнистия и при этом каких-либо исключений для IT-компаний не предусмотрено (Письмо ФНС России от 18.10.2024 г. № СД-4-2/11836), при добровольном отказе IT и других компаний, входящих в группу лиц, от «дробления» в отношении налоговых периодов 2025 и 2026 годов можно рассчитывать на прекращение обязанности по уплате налогов, возникшей за налоговые периоды 2022-2024 годов.
Автор статьи - старший юрист JBI Group Сон Анна Сергеевна
Статья подготовлена при участии младшего юриста JBI Group Кабаций Евгении Владимировны
