Как правильно отказать в приеме на работу
Каковы основные ошибки работодателей при отказе в приеме на работу
Какая ответственность предусмотрена за неправомерный отказ
Право, но с оговорками
Подбор квалифицированного персонала является одной из объективных потребностей работодателей. Согласно выводам Пленума ВС РФ, изложенными в постановлении от 17.03.2004 № 2 (далее - Постановление ВС РФ № 2), в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом они самостоятельно и под свою ответственность принимают необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала). Соответственно заключение трудового договора представляется их правом, а не обязанностью.
Во избежание злоупотребления им ТК РФ устанавливает запрет на необоснованный отказ в приеме на работу, который находит свое развитие в признании равных возможностей каждого на заключение трудового договора без какой-либо дискриминации, как это отмечено в том же Постановлении ВС РФ.
В соответствии со ст. 1 Конвенции МОТ от 25.06.1958 № 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий» и ст. 64 ТК РФ неправомерно любое прямое или косвенное ограничение прав или установление преимуществ при приеме на работу в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением если это прямо не предусмотрено федеральным законом.
Кроме того, ТК РФ предусматривает еще два безусловных случая, при которых отказ при приеме на работу является необоснованным:
во-первых, женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей;
во-вторых, лицам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.
Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу потенциальным претендентам, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении каждого конкретного дела с учетом всех фактических обстоятельств.
Допустимые причины отказа в приеме на работу
Несоответствие по деловым качествам
Чтобы определить, когда работодатель вправе отказывать соискателям, необходимо идти от противного. ТК РФ предписывает не допускать дискриминацию при подборе персонала, а именно оценивать пришедшего на собеседование по его деловым качествам. При этом что конкретно под ними подразумевается законодательством не установлено, но при решении вопроса об обоснованности отказа соискателю суды будут руководствоваться их определением, данным в п. 10 Постановления ВС РФ № 2. Так, под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенные трудовые функции с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по специальности).
Но в большинстве случаев, работодателям недостаточно той информации о соискателе, которая содержится в документе об образовании, трудовой книжке и т. д. В связи с этим считается допустимым установление работодателем дополнительных проверок, которые могут выявить профессиональную пригодность претендента на вакантную должность. Так, например, для того чтобы определить, обладает ли соискатель нужными знаниями, навыками, умениями, разрешается его тестирование и различные виды (уровни) собеседования.
В то же время нужно понимать, что отказ в приеме на работу после проведения, например, психологического тестирования будет расценен как необоснованный, так как выявлялись личностные особенности человека, которые могут не влиять на качество выполнения трудовых обязанностей.
Некоторые работодатели при приеме на работу соискателя учитывают его дисциплинарные проступки с предыдущего места работы, наличие родственников в фирмах-конкурентах, а также фактов совершения правонарушений (например, плохая кредитная история, судимость и проч.). Если отказ будет основан на этой информации, то велика вероятность признания его необоснованным и недопустимым. Если работодатель намерен собрать какие-то дополнительные сведения, кроме тех, которые предоставил соискатель, то необходимо заручиться его письменным согласием.
В ст. 64 ТК РФ установлено, что отказывая в заключении трудового договора, работодатель обязан объяснить причину этого и по требованию изложить ее в письменной форме. Данная норма носит императивный характер, а, значит, любой соискатель вправе потребовать письменного объяснения принятого решения. Работодатель, в свою очередь, при наличии указанного запроса обязан его удовлетворить. Отказ в выдаче письменного объяснения может быть обжалован в суде.
Поэтому, если существует требование отправить такой документ по почте, лучше всего это сделать ценным письмом с уведомлением и описью вложения во избежание каких-либо недоразумений.
Работодатель в письменном обосновании своего решения должен указать, что причиной отказа стало несоответствие деловых качеств соискателя должности, на которую он претендовал. Например, он не подходит в связи с отсутствием необходимого образования, недостаточным стажем работы по данной специальности, результатами профессионального теста и т. п. Обоснованной будет также ссылка на требования федерального законодательства.
Ограничения, установленные законом
Действующее законодательство устанавливает перечень требований, которым должно соответствовать лицо, претендующее на выполнение определенных видов работ. На них можно ссылаться, отказывая соискателю в заключении трудового договора.
В частности, к ним следует отнести:
- недостижение лицом, поступающим на работу, возраста, с которого допускается заключение трудового договора (ст. 63 ТК РФ);
- непредставление им документов, которые требуются при заключении трудового договора (ст. 65 ТК РФ), при этом запрещается запрашивать какие-либо дополнительные документы, например, свидетельство о присвоении ИНН;
- невыполнение претендентом требований, установленных ТК РФ (например, отказ от прохождения обязательного медицинского осмотра (обследования) при поступлении на госслужбу);
- несоответствие характера предполагаемой работы физическим или психологическим возможностям соискателя (к примеру, запрещено принимать женщин на работу, связанную с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы).
Существует и ряд дополнительных нормативных актов, ограничивающих право заключить трудовой договор с соискателем. Например, постановлением Правительства РФ от 11.10.2002 № 755 утвержден перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не могут быть приняты на работу (в частности, если в их состав входят радиационно и ядерно опасные производства). Постановлением Правительства РФ от 06.08.1998 № 892 определен круг лиц, которые не допускаются к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами (так, неправомерно заключение трудового договора с лицами, имеющими непогашенную или неснятую судимость за преступление средней тяжести, тяжкое преступление, особо тяжкое преступление). Постановлением Правительства РФ от 28.04.1993 № 377 дан список медицинских психиатрических противопоказаний для осуществления отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности (например, на должность водителей авто- и мототранспортных средств запрещено брать лиц, страдающих эпилепсией или алкоголизмом).
Более того, соглашение между работодателем и работником о привлечении последнего к труду, противопоказанному ему по состоянию здоровья, будет прямым нарушение норм действующего законодательства, за которое ответственность несет работодатель.
Также работодатель вправе отказать в приеме на работу в силу установленного в отношении соискателя наказания за совершение преступления - например, оно лишено специального права или дисквалифицировано.
Позиция суда. Ш. обратился в Красноборский районный суд Архангельской области с иском к администрации МО «Красноборский муниципальный район» о признании незаконным отказа в приеме на работу, об обязании заключить трудовой договор, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и возмещении морального вреда.
Истец указал, что в период работы оперативным дежурным в единой диспетчерской службе администрации МО «Красноборский муниципальный район» по срочному трудовому договору обратился в последних числах его действия к руководителю ГО и ЧС с заявлением о заключении нового договора. Но его уволили на основании п. 2 ст. 77 ТК РФ.
После его увольнения более месяца на его должность никого не брали. Таким образом, Ш. считает, что имеет преимущественное право, так как в свое время выдержал испытательный, не имел никаких взысканий, со всеми сослуживцами находился в нормальных отношениях.
Представитель ответчика П. пояснила суду, что с Ш. трудовые отношения были прекращены в установленном законом порядке. Ш. действительно обратился с заявлением на имя главы районной администрации о продлении срока действия своего договора. Однако направление работодателем письменного ответа на такое заявление законом не предусмотрено. После прекращения трудовых отношений истец с заявлением о приеме на работу не обращался, требований дать ему письменный ответ на первое заявление не предъявлял.
Суд поддержал позицию ответчика, дополнительно разъяснив, что поскольку Ш., зная о наличии вакантной должности в администрации МО «Красноборский муниципальный район», не выразил желания заключить новый трудовой договор (а не продлить предыдущий), то у работодателя не возникло обязанности направлять в порядке, предусмотренном ст. 64 ТК РФ, письменное сообщение о причине отказа в приеме на работу. Соответственно администрация МО «Красноборский муниципальный район» фактически не отказывала Ш. в приеме на работу.
Исходя из этого 21.05.2009 Красноборский районный суд Архангельской области оставил иск Ш. без удовлетворения.
Запрещенные причины отказа в приеме на работу
Требования дискриминационного характера
Работодатель должен четко разграничивать деловые качества сотрудника, которые имеют отношения к трудовой функции, и личные - которые с ней не связаны.
Сейчас на практике отказ в приеме соискателя редко обосновывается такими причинами, как пол, возраст, национальность или вероисповедание. Более того, в Рекомендации МОТ № 188 от 19.06.1997 запрещается печатать объявления о вакансиях, где указана дискриминация по признакам расы, цвета кожи, пола, возраста, религии, политических убеждений, национального происхождения, социального или этнического происхождения, семейного положения или статуса, сексуальных склонностей, членства в какой-либо организации. В Госдуме находится на рассмотрении законопроект о запрещении публикации сообщений о вакантных должностях и рабочих местах, носящих дискриминационный характер. А в случае нарушения нормы виновные лица будут привлекаться к административной ответственности. По идее это должно прекратить практику установления возрастных пределов, требований к регистрации в определенном городе, семейному положению, наличию диплома определенного ВУЗа и т.п.
В то же время работодатель, давая объявление в СМИ о свободных вакансиях, указывает на необходимость наличия качеств у будущего работника, довольно часто носящих дискриминационный характер - например, возраст, ниже и выше которого на работу не возьмут, пол, наличие детей, место регистрации и т. д.
Позиция суда. Показателен случай, произошедший в г. Воронеже, когда впервые в России 28.01.2008 суд вынес решение о выплате гражданину компенсации морального вреда и материального ущерба за отказ в приеме его на работу по причине того, что он «не подходит по возрастной категории». Согласно материалам этого дела, увидев объявление в газете, Ступко Ю. И., имея высшее экономическое образование и опыт работы по специальности более 20 лет, обратился в организацию для трудоустройства на вакантную должность бухгалтера. На следующий день после собеседования ему выдали письменный отказ в приеме на работу с указанием, что он не подходит по возрасту. Мировой суд иск Ступко Ю.И. не удовлетворил, однако в апелляционной инстанции отказ в приеме на работу был признан необоснованным, и организацию обязали выплатить компенсацию в общем размере 290 000 руб. В этом деле у работодателя не было возможности объяснить в суде свои действия иными причинами, поскольку руководство организации опрометчиво изложило свою дискриминационную, по сути, позицию в письменном виде.
По данным некоторых рекрутинговых компаний, в нашей стране на первом месте находится дискриминация по возрастному признаку, на втором - по семейному положению, на третьем - по гендерным различиям, на четвертом - по национальности. Кроме того, отказ в заключении трудового договора в связи с отсутствием у соискателя регистрации по месту пребывания или по месту жительства, тоже расценивается как ущемляющий права соискателей, так как нарушает право граждан на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ, гарантированное ч. 1 ст. 27 Конституции РФ и Законом РФ от 25.06.1993 № 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации».
Позиция суда. А. обратился в суд с иском к Шмидтовскому филиалу ГУП Чукотского АО «Чукоткоммунхоз», ГУП Чукотского автономного округа «Чукоткоммунхоз» о признании незаконным отказа в приеме на работу, взыскании утраченного заработка и компенсации морального вреда.
В обоснование своих требований А. пояснил, что ответчики в течение года отказывали ему в заключении трудового договора, ссылаясь на отсутствие вакансий либо без объяснения причин, а директор филиала ГУП в личном разговоре с ним в качестве основания отказа в приеме на работу назвал отсутствие регистрации по месту его жительства. Суд иск удовлетворил.
Судебная коллегия по гражданским делам суда Чукотского автономного округа согласилась с выводом первой инстанции о том, что ответчик не имел законных оснований для отказа истцу в трудоустройстве по такому основанию, как отсутствие регистрации. Однако вторая инстанция изменила судебное решение в части обязанности ответчика заключить трудовой договор. Коллегия указала, что как следует из материалов дела, А. обращался к директору Шмидтовского филиала ГУП Чукотского АО «Чукоткоммунхоз», в структурные подразделения этого филиала только с заявлением о приеме на работу. То есть документов, необходимых при поступлении на работу, предусмотренных ст. 65 ТК РФ, истцом работодателю предъявлено не было. Это обстоятельство могло послужить законным основанием отказать А. в заключении с ним трудового договора.
Встречаются случаи, когда работодатели не заключают трудовые договоры по таким причинам, как неподходящий знак Зодиака, неблагозвучность имени соискателя, непонравившиеся внешние данные и личные увлечения.
Безусловно незаконные причины отказа
ТК РФ запрещает отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Так как беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, должны снижаться нормы выработки, их необходимо переводить на более легкую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе, их запрещено направлять в служебные командировки, привлекать к сверхурочной работе, к работе в ночное время, в выходные и праздничные дни, - они не рассматриваются как полноценные работники.
Однако законодатель определяет их как лиц, нуждающийся в дополнительной защите, поэтому отказ в приеме на работу может быть связан только с их деловыми качествами, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.
ТК РФ запрещен отказ в приеме на работу лицам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. После истечения месячного срока, заключение трудового договора с таким работником производится исключительно по усмотрению работодателя. Также указанный запрет не распространяется на случаи, когда приглашение на работу в порядке перевода было сделано в устной форме.
Более того, оно должно быть оформлено не просто в письменном виде, а подписано надлежащим лицом, т. е. лицом, наделенным полномочиями по найму и увольнению работников.
Для перевода в указанном порядке необходимо согласие двух работодателей (прежнего и нового) и самого работника. Законодатель предусматривает два варианта перевода - с согласия работника либо по его просьбе.
В первом случае настоящий работодатель договаривается с будущим о переводе работника по п. 5 ст. 77 ТК РФ. На практике от работодателя получается запрос на перевод конкретного лица с указанием его будущей трудовой функцией и сроков перевода. С этим документом, которое является одновременно приглашением на работу, претендент на новую должность ознакамливается под роспись.
Во втором случае, работник самостоятельно договаривается с будущим работодателем и получает от него обращение на имя действующего руководителя. При отсутствии возражений в трудовую книжку вносится запись об увольнении лица по п. 5 ст. 77 ТК РФ.
Ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу
Материальная ответственность
В случае неправомерного по мнению соискателя отказа в приеме на работу он вправе обжаловать отказ в судебном порядке. Данной право закреплено ст. 3 и п. 6 ст. 64 ТК РФ. На основании этих норм лицо, считающее, что оно подверглось дискриминации при заключении трудового договора, вправе требовать возмещения причиненного материального ущерба и компенсации морального вреда.
При рассмотрении дел об отказе в приеме на работу судам необходимо проверять, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступления перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявления), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора (п. 10 Постановления ВС РФ № 2).
При этом даже если объявление о вакансии доведено до потенциальных соискателей всеми возможными способами, это не определяет обязательных для работодателя сроков по заключению соответствующих трудовых договоров.
В России количество дел, рассматриваемое судами о нарушении прав гражданина при приеме на работу, очень мало. Связано это в первую очередь с тем, что такие правонарушения носят латентный характер. Получившие отказ в приеме на работу не желают обращаться за защитой нарушенных прав по многим причинам, в частности, и потому что бремя доказывания незаконности действий работодателя ложится на истца. Это в большинстве случаев затруднительно, если не сказать - практически невозможно. Кроме того, в российском законодательстве детально не закреплена процедура трудоустройства (собеседование, тестирование и т.д.), которая позволила бы устанавливать нарушения на ее определенных стадиях, а также в принципе не развиты традиции защиты своих прав в суде.
Но даже если соискатель выиграл судебный процесс и работодателя вынудили взять его на работу, эффективно взаимодействовать субъекты трудовых отношений вряд ли будут, поскольку очевидно, что отношение руководителя и коллектива к новому сотруднику окажется изначально негативным.
Позиция суда. Д. обратился в Псковский районный суд Псковской области с иском к М. о признании отказа в приеме на работу незаконным, взыскании материального ущерба и компенсации морального вреда.
В обоснование своих требований Д. пояснил, что 28.10.2008 он обратился к ответчику по вопросу трудоустройства по направлению ГУ «Центр занятости населения г.Пскова». Но в приеме на работу было отказано по причине нахождения его в нетрезвом состоянии. С таким решением Д. не согласился, поскольку в день трудоустройства был абсолютно трезв, что подтверждается протоколом медицинского освидетельствования от 28.10.2008.
Согласно пояснениям М. истец действительно обращался к нему по вопросу трудоустройства: первоначально - вечером 27.10.2008 в нетрезвом состоянии, а потом - утром следующего дня с остаточными признаками алкогольного опьянения, на что указывала невнятная речь Д.
Однако психиатр-нарколог ГУЗ «Наркологический диспансер Псковской области» Б. подтвердил в суде выводы проведенного им освидетельствования и показал, что Д. был трезв, каких-либо признаков употребления истцом алкоголя выявлено не было.
03.02.2009 Псковский районный суд Псковской области вынес решение о признании отказа в приеме на работу незаконным и взыскании с ответчика материального ущерба и компенсации морального вреда.
Иные виды ответственности
За необоснованный отказ в приеме на работу российским законодательством также предусмотрена дисциплинарная, административная и уголовная ответственность.
На практике применение дисциплинарных взысканий - редкий случай, и используется только при наличие вступившего в законную силу судебного решения о признании отказа в приеме на работу незаконным.
КоАП РФ предусматривает специальную норму за нарушение прав инвалидов в области трудоустройства и занятости, а именно в соответствии со ст. 5.42 за отказ в приеме на работу этой категории лиц в пределах установленной квоты для должностных лиц предусмотрен административный штраф в размере от 2000 до 3000 руб. В остальных случаях будет применяться общая норма - ст. 5.27 КоАП РФ, согласно которой должностные лица могут быть подвергнуты наказанию в виде административного штрафа от 1000 до 5000 руб., а работодатели - индивидуальные предприниматели - либо в виде аналогичного штрафа, либо приостановления деятельности на срок до 90 суток. Ответственность юридических лиц возрастает либо до штрафа 30 000 - 50 000 руб., либо приостановления деятельности на тот же срок.
Если же должностное лицо ранее подвергалось административному наказанию за аналогичное правонарушение, то оно может быть дисквалифицировано на срок от 1 года до 3 лет.
За необоснованный отказ в заключении трудового договора с беременной женщиной и женщиной, имеющей детей в возрасте до трех лет, по этим мотивам ст. 145 УК РФ предусматривает ответственность в виде штрафа в размере до 200 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода виновного лица за период до 18 месяцев либо обязательными работами на срок от 120 до 180 часов.
Для вынесения приговора по этой статье необходимо доказательство прямого умысла и мотива. То есть должно быть установлено, что виновному было заведомо известно о беременности потерпевшей (по внешним признакам или медицинским документам) или о наличии у нее ребенка в возрасте до трех лет, и именно эти обстоятельства стали причиной отказа в заключении трудового договора.
При этом следует помнить, что согласно трудовому законодательству прием на работу и увольнение может осуществляться непосредственно работодателем - физическим лицом, а в организации - ее руководитель. И то, и другое лицо вправе возложить эту обязанность на другого, например своего заместителя или делового партнера. Если иной служащий организации, например, начальник отдела кадров или руководитель структурного подразделения, фактически отказавший в приеме на работу, таких полномочий в соответствии с законом, учредительными документами и локальными нормативными актами не имеет, то он не может быть привлечен к соответствующему виду ответственности.
Жданова Татьяна Сергеевна,
младший юрист юридической фирмы «JBI Эксперт»
