Заранее определить размер убытков и порядок их доказывания можно в договоре

- Почему однократную неустойку не получится снизить до ставки рефинансирования

- Чем отличается процесс доказывания реального ущерба и упущенной выгоды

- Как можно доказать убытки, возникшие при форс-мажорных обстоятельствах

Данную статью хотелось бы начать со своеобразного пролога - очень показательной, на мой взгляд, цитаты из постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.08.2010 по делу № А74-1188/2010: " Возмещение убытков - наиболее универсальный способ защиты субъективного гражданского права, который выражает основные признаки метода и функций гражданско-правового регулирования - компенсационность, эквивалентность, восстановление участников экономических отношений в имущественных правах". Примечательно, в этом деле суд апелляционной инстанции после таких громких слов отказал в иске о взыскании убытков.

Проблема возмещения убытков волнует практически каждого предпринимателя[1]. Причем главное в ней не то, как прописать такое условие в договоре, а то, каким же образом на практике действительно можно получить от контрагента возмещение своих финансовых потерь в денежном эквиваленте. Именно о таких способах мне бы и хотелось рассказать в данной статье. Но сразу отмечу, что речь пойдет лишь о возмещении убытков, возникших из договорных отношений. Ведь, как известно, они могут быть связаны и с деликтными обязательствами[2].

Сам процесс доказывания убытков и обязанности контрагента их возместить на практике часто выливается в серьезные проблемы для компании или предпринимателя. Мало того, что надо запастись доказательствами наличия самих убытков, необходимо еще и подтвердить, что они возникли именно вследствие действий другой стороны. Однако есть инструменты, используя которые бизнесмены могут существенно облегчить себе жизнь. С их помощью возможно заранее определить, каков будет размер убытков, чем и как можно их доказать, а также и вину и даже причинно-следственную связь, которая зачастую и ставит в тупик.

Неустойка по договору может быть и убытками компании

Понятие убытков дано в статье 15 Гражданского кодекса РФ. Под ними понимаются "расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)". Требовать полного возмещения убытков вправе лицо, чье право нарушено, если в законе или договоре не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

На первый взгляд, все довольно просто, возникли убытки - обращайся в суд с требованием взыскать их с контрагента. На деле же этот процесс существенно осложняется, по большей части из-за того, что бремя доказывания убытков несет как раз сторона, у которой они возникли.

Высший арбитражный суд РФ уже не раз разъяснял, ссылаясь на положения статей 15 и 393 ГК РФ, что взыскание убытков возможно при наличии одновременно следующих условий: доказанности факта нарушения обязательств контрагентом, наличия и размера убытков, причинной связи между правонарушением и убытками[3].

Проиллюстрирую на простейшем примере. Компания Б хочет купить товар и перепродать его по более высокой цене. Купить товар надо к определенному времени, например, к 1 августа. Итак, компания Б заключает два договора, первый - с поставщиком, пусть это будет компания А (так как она первая в нашей цепочке). По условиям этого договора компания Б перечисляет компании А 100-процентную предоплату за товар, который продавец обязался поставить к 1 августа. Второй договор компания Б заключает с конечным покупателем, компанией В, по условиям которого товар надо предоставить покупателю к 15 августа. Причем второй договор содержит условие об уплате компанией Б штрафной неустойки за неисполнение или несвоевременное исполнение обязательств, при этом покупатель вправе расторгнуть договор. Штраф в данном случае выступает как один из способов обеспечения исполнения обязательств, по сути, та же неустойка, только названная по-другому (п. 1 ст. 329 ГК РФ). Предположим, компания А свои обязательства не исполнила, и ни к 1 августа, ни к 15 товар компании Б так и не поступил. А она, соответственно, не исполнила свои обязательства перед компанией В.

В итоге компания Б платит компании В штрафную неустойку, причем для последней эта сумма будет неустойкой, а для компании Б как раз убытками, которые она понесла, потому что ее подвела компания А. Если бы поставщик исполнил свое обязательство в срок, компании Б не пришлось бы платить штраф, и она бы не понесла убытки.

Однократный штраф в твердой денежной сумме не всегда можно уменьшить на основании статьи 333 ГК РФ

Замечу, что "сбить" на основании статьи 333 ГК РФ можно далеко не всякую неустойку, как считают большинство юристов. Однократная неустойка составляет как раз исключение из этого правила, и это доказывают следующие примеры.

Первый пример - дело № А54-9078/2005-С15, решение по которому вынес Арбитражный суд Рязанской области еще 06.02.2006. В договоре, заключенном сторонами, была предусмотрена неустойка в твердой денежной сумме 15 000 рублей. Ответчик в судебном заседании заявил о применении норм статьи 333 ГК РФ и снижении неустойки вследствие ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств, но суд заявленное ходатайство отклонил. Он решил, что, поскольку стороны определили размер неустойки в твердом размере, которая представляет собой однократно взыскиваемую сумму, то оснований для ее снижения нет.

Второй пример, более "свежий" - дело № А75-5167/2010, рассмотренное Восьмым арбитражным апелляционным судом (постановление от 13.01.2011). В нем суд взыскал с компании штраф в предусмотренном договором подряда твердом размере 1 000 000 рублей.

Третий пример - дело А40-45218/07-85-355, которое рассматривал Девятый арбитражный апелляционный суд (постановление от 09.04.2008 № 09АП-2596/2008-ГК). В этом споре суд также взыскал с ответчика неустойку в полном размере (1 000 000 долларов США, или 25 800 000 рублей). Поскольку размер штрафа был согласован сторонами в твердой денежной сумме, суд не усмотрел основания для его снижения. Кроме того, ответчик не представил доказательств несоразмерность штрафных санкций последствиям нарушения обязательства.

Из приведенных примеров можно сделать два вывода, теоретический и практический. Первый заключается в том, что в судебной практике формируется тенденция к неприменению статьи 333 ГК РФ (снижению до ставки рефинансирования) в отношении договорных штрафов в твердой денежной сумме.

Второй вывод: если суды взыскивают штрафы в том размере, который стороны сами оговорили, то ничто не мешает контрагентам по сделке аналогичным образом предусмотреть в тексте соглашения и размер взыскиваемых убытков, заранее примерно рассчитав их размер.

Причем как видно из примеров, такой инструмент допустим не только в договоре поставки, но и подряда. Допустим, в третьем деле штраф взыскали на основании именно такого договора. На мой взгляд, нет препятствий и для того, чтобы предусмотреть такое же условие, например, в договоре возмездного оказания услуг.

Доказать размер реального ущерба проще, чем упущенную выгоду

Вернемся к нашему первому примеру с перепродажей товара между компаниями А, Б и В. Как известно, понятие убытков состоит из двух частей - реального ущерба и упущенной выгоды. Так вот штраф, который компания Б заплатила компании В - это реальный ущерб посредника в цепочке. Он может подать иск о взыскании убытков с компании А, которая его подвела. При этом чтобы взыскать убытки, необходимо доказать факт нарушения компанией А условий договора, факт наличия и размер убытков, а также причинно-следственную связь между нарушением компании А и убытками компании Б. Еще раз подчеркну, что все эти обстоятельства доказывать обязан истец.[4]

Начнем по порядку. Факт нарушения обязательств налицо - компания А не поставила компании Б товар к 1 августа, как это было оговорено в соглашении сторон. В суде обратного поставщик точно не докажет. Наличие и размер убытков подтвердят договор с компанией В, где прописан штраф, а также платежные документы, подтверждающие уплату этого штрафа компанией Б. Например, платежные поручения с назначением платежа "Штраф по договору такому-то", выписка по банковскому счету, расходный кассовый ордер и т.д.

Главную же сложность в доказывании по таким делам представляет собой подтверждение наличия причинно-следственной связи между противоправными действиями компании А и возникновением убытков у компании Б. В нашем случае доказать такую связь было бы просто, если бы речь шла об индивидуально-определенной вещи. Например, компания А обязана поставить компании Б трактор с конкретным серийным номером и определенными характеристиками, и в обоих договорах поставки предмет определен одинаково. Вероятность взыскания убытков при таких обстоятельствах равна 90 процентам из 100.

Правда, в нашем деле убытки не ограничиваются реальным ущербом. У компании Б есть еще и упущенная выгода, ведь товар у компании А она покупала не просто так, а с целью получить прибыль. Например, повысить цену покупки на 15 % и по новой цене продать товар компании В.

Поскольку упущенная выгода - те же убытки, предмет доказывания при ее взыскании будет аналогичным: факт нарушения, причинно-следственная связь, размер и наличие убытков. Но на практике все, увы, не так. Этот состав суды часто дополняют, например, требуя доказать, что осуществлялись реальные меры и приготовления для получения предполагаемых доходов[5].

В нашем примере разница в цене очевидна, и совершенно ясно, что из-за нарушения компании А компания Б не получила прибыль в размере 15 % от стоимости непоставленного товара. Однако это не дает абсолютной гарантии того, что суд вынесет решение в пользу истца, ведь возможно, что договор с конечным покупателем он не расценит как меру для получения предполагаемых доходов.

Велика вероятность такого развития событий, при котором суд решит: "компания Б могла купить аналогичный товар у другого поставщика, продать его компании В и получить выгоду. Однако она этого не сделала, а значит, не предприняла реальных мер для получения дохода, и оснований для взыскания упущенной выгоды нет". Примером такого судебного вывода может быть постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.12.2008 № Ф08-7422/2008.

Кроме того, Высший арбитражный суд еще в 1996 году внес свою "ложку дегтя", разъяснив, что размер упущенной выгоды следует определять с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено[6]. Этот размер расходов тоже придется доказать. А это, на мой взгляд, делает взыскание упущенной выгоды маловероятным.

Закон допускает заключение договоров, определяющих размер ответственности сторон

Таким образом, если реальный ущерб еще как-то можно взыскать, то с упущенной выгодой дела обстоят намного сложнее. Единственный выход из сложившегося положения - постараться урегулировать возможные риски и следствия этих рисков - убытки - в договоре.

Звучит, конечно, как утопия. Однако, на мой взгляд, это вполне возможно. Во-первых, это следует из самого понятия обязательства: «в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. д., либо воздержаться от определенного действия» (п. 1 ст. 370 ГК РФ). Получается, можно установить, что сторона по договору обязуется не совершать действий - не покупать товар у других поставщиков кроме своего контрагента.

Во-вторых, обязательства могут возникать из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ (п. 2 ст. 307 ГК РФ). А в статье 8 того же ГК сказано, что гражданские права и обязанности возникают «из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему». Формулировка данной нормы вполне позволяет сторонам расширить свои обязанности, предусмотрев для покупателя возможность покупать товар только у данного продавца, а для продавца - обязанность возмещать все убытки в случае непоставки.

Замечу, что возможность существования договора, определяющего размер ответственности за нарушение обязательств, допускает также и ВАС РФ.

ЦИТАТА

"При разрешении споров, связанных с возмещением убытков … необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные … расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т. п." (п. 10 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8).

Тот факт, что договор о размере ответственности имеет право на существование, подтверждает и судебная практика, хоть и довольно скудная. Например, постановления  ФАС Поволжского округа от 12.01.2009 по делу № А55-833/2008, от 05.02.2009 по делу № А55-6696/2008. В первом деле компании определили размер ответственности поставщика с учетом повышающего коэффициента 1,25 к стоимости некачественных изделий. Суд решил, что при наличии в договоре такого условия доказывать размер убытков не нужно.

Кроме того, возможность определения размера ответственности в договоре следует и из пункта 3 статьи 393 ГК РФ: «если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора…». То есть в договоре стороны могут предусмотреть и другой способ определения убытков.

Стороны могут определить допустимые доказательства убытков

Я считаю, что порядок доказывания причинно-следственной связи тоже можно урегулировать в договоре, и существенно облегчить этим себе жизнь. Проиллюстрировать это утверждение можно на примере постановления ФАС Поволжского округа от 26.02.2009 по делу № А55-5523/2008.

Так, в договоре стороны установили, что оформленные одной из них и направленные в адрес продавца рекламационные документы являются достаточным доказательством вины продавца в поставке товара ненадлежащего качества (детали для автомобилей). При этом по условиям договора продавец гарантировал покупателю соответствие качества поставляемого товара требованиям технических условий, а также образцам изделий, по которым покупатель утверждал к запуску товара в производство. Когда покупатель выявил бракованные изделия, составил рекламационный акт, в котором указал данные товара - автомобилей - с дефектами, описание дефектов, причины их появления. Кроме того, покупатель обязан был составить расчет понесенных им затрат в связи с выявлением некачественных товаров. Бракованные товары покупатель продавцу вернул, причем их транспортировка по договору была отнесена на счет продавца.

Кроме того, в договоре было предусмотрено, что если калькуляция возмещения затрат, связанных с заменой некачественного товара, покупателем не составлена, то такое возмещение было предусмотрено в договоре в применением коэффициента 1,69 от стоимости некачественного товара. Его стоимость определялась по условиям договора на момент расчета затрат.

Суд решил, что, поскольку на момент выявления брака в комплектующих изделиях гарантийный срок на основные изделия - автомобили - не прошел, значит, брак был обнаружен в течение гарантийного срока. В итоге сумму ущерба взыскали с продавца полностью.

Как видно из приведенного примера, с продавца вполне можно взыскать убытки, причиненные в результате использования поставленного товара. Однако компании могут пойти и дальше, если грамотно составить договор и предусмотреть ответственность поставщика за возможные убытки. А также определить, какие доказательства будут подтверждать причинно-следственную связь, и порядок составления этих доказательств.

Нечто похожее на такие условия можно найти в договоре, спор из которого рассмотрел Семнадцатый арбитражный апелляционный суд (упомянутое ранее постановление от 12.03.2009 № 17АП-1176/2009-ГК по делу №А60-28998/2008).

В этом споре стороны по договору определили в нем порядок составления и сбора доказательств, но сам же истец этот порядок и нарушил, поэтому взыскал лишь 10 % от суммы, заявленной первоначально.

А вот в примере с делом о бракованных деталях для автомобилей, о котором говорилось выше, истец ничего не нарушал, потому и успешно отстоял в суде спорную сумму. Стороны в договоре предусмотрели все очень тщательно: и вид доказательства (рекламационные акты), и порядок его составления («представитель предприятия по техническому обслуживанию автомобилей совместно с потребителем составляют рекламационный акт»). Кроме того, прямо прописали, что одни только направленные в адрес продавца рекламационные акты доказывают его вину. В итоге покупатель полностью "сгрузил" на поставщика ответственность за любой брак, независимо от причин, по которым он возник. Самое удивительное, что поставщик подписал договор с такими условиями. Суд же, взыскивая убытки, тонко подметил, что это сделано в полном соответствии с законодательством и подписанным сторонами договором.

Два условия в договоре сделают процесс доказывания в суде намного проще

По сути, обеспечить себе возможность взыскать с продавца убытки за некачественный товар без лишних проблем покупатель может, если ему удастся включить в договор два основных пункта:

- обязанность покупателя приобретать данный товар только у данного продавца, и обратная обязанность продавца нести полную ответственность за некачественность такого товара (ведь у покупателя нет законной возможности купить его у другого продавца),

- требования к надлежащим доказательствам некачественности поставленного продавцом товара.

Примером второго условия может быть обязанность сторон составить совместный акт по факту обнаружения дефектов в товаре. Если представитель продавца на подписание такого акта не явился, значит, покупатель вправе составить этот документ в одностороннем порядке. И этот акт является достаточным доказательством вины поставщика в поставке товара ненадлежащего качества.

Собственно, все. Конечно, стопроцентной гарантии взыскания убытков такие условия не дадут, впрочем, как и любые другие. Но в случае судебного спора процесс доказывания для покупателя будет существенно проще.

Однако чего, на мой взгляд, в договоре нельзя сразу и прямо предусмотреть наличие причинно-следственной связи между нарушением контрагента и фактом наличия убытков у компании. Да и скорее всего на такое условие не согласится сам поставщик. Зато определить круг доказательств и требования к ним вполне возможно

Ответственность за убытки при форс-мажорных обстоятельствах закону не противоречит

Получается, договор о регулировании убытков возможен. Не обязательно в виде отдельного документа, хотя бы в виде раздела «Убытки» в основном договоре. Кроме того, я полагаю, что в договоре можно еще и урегулировать убытки полностью, в том числе и по причинно-следственной связи.

Дело в том, что по ГК РФ заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно (п. 4 ст. 401 ГК РФ). В то же время соглашений об обратном, то есть о расширении ответственности, закон не запрещает. Вполне возможно, что одна из сторон договора за хорошее вознаграждение согласится взять на себя дополнительную ответственность. Даже в случае, если речь будет идти об ответственности за действие непреодолимой силы, ГК РФ не запрещает такое расширение. Ведь по общему правилу сторона освобождается от ответственности при форс-мажоре, если договором не установлено иное (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Значит, в соглашении компания вполне может принять на себя такую ответственность.

Раз можно предусмотреть, что за форс-мажор отвечает та или иная сторона договора, то, видимо, можно предусмотреть и ответственность стороны за убытки. Хотя бы в таком виде: покупатель приобретает товар только у одного поставщика, в силу этого обстоятельства причинно-следственная связь между убытками покупателя и некачественного товара считается доказанной. Ведь купить товар у другого продавца покупатель не вправе.

Полагаю, такие условия вполне допустимы. К тому же в пункте 1 статьи 401 ГК РФ сказано, что сторона, не исполнившая обязательство или исполнившая его ненадлежащим образом несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены другие основания ответственности. Получается, что в договоре можно установить те основания ответственности, которые устроят обе его стороны.

Еще одним, правда, посредственным, доводом может служить формулировка статьи 1046 ГК РФ о полном товариществе, где сказано, что порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. А если такого соглашения нет, то товарищ несет убытки и расходы пропорционально стоимости своего вклада в общее дело. Однако у этой нормы есть предел - соглашение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.

Таким образом, ГК РФ предоставляет возможность самостоятельного урегулирования (но не освобождения) порядка распределения убытков участниками правоотношения. С учетом всего изложенного выше, договор о распределении ответственности вполне возможен и закону не противоречит (п. 1, 2 ст. 421 ГК РФ).

Договор об ответственности может породить новый способ обеспечения обязательств

С точки зрения поставщика, договор (или условие, включенное в договор) об установлении ответственности за причинение убытков тоже может быть вполне приемлем. Несмотря на то, что ответственность в нем будет предусмотрена повышенная, зато все риски налицо.

К тому же такой договор может приобрести и совершенно другие очертания, если, например, заключить его в виде отдельного соглашения, и ответственность за убытки возьмет на себя третье лицо (скорее всего, не бесплатно). В итоге это фактически приводит к использованию способа обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренному в Гражданском кодексе.

Отмечу еще один момент: суть договора об урегулировании убытков заключается в том, что одна сторона обязуется возместить ущерб другой стороне, если случится событие, которое приведет к возникновению такого ущерба. Эта суть очень похожа на формулировку договора имущественного страхования (п. 1 ст. 929 ГК РФ). Как назвать такой договор, не совсем понятно. Возможно, это расширенная гарантия, возможно - разновидность поручительства. Словом, в процедуре взыскания убытков закон дает компаниям и предпринимателям свободу действий.