Как показывает складывающаяся негативная судебная практика, становится все сложнее работать с иностранными компаниями, особенно в сфере оказания услуг, в том числе интеллектуальных.
Один из свежих примеров - определение верховного суда РФ по делу ООО «ГалоПолимер Кирово-Чепецк» (Определение Верховного Суда РФ от 07.09.2018 по делу N 309-КГ18-6366, А50-16961/2017), согласно которому в силе остался акт, обязывающий общество уплатить 26 017 252 рубля 14 копеек неудержанного налога на прибыль, а также 12 748 551 рубль 20 копеек пеней.
Это дело - наглядный пример того, как тщательно надо проверять иностранного контрагента, строить документооборот и запасаться кипой бумаг и доказательств разного уровня, чтобы иметь возможность воспользоваться в дальнейшем льготами, прописанными в Соглашении об избежании двойного налогообложения и сэкономить на налогах.
С января 2017 года вступили в силу поправки к статье 312 НК РФ в части налогообложения прибыли КИК и доходов иностранных организаций.
В соответствии с ст. 312 НК РФ иностранная организация, при применении положений международных договоров должна представить налоговому агенту (российской организации) подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Россия имеет международный договор, заверенное компетентным органом и переведенное на русский язык, а также подтверждение того, что эта иностранная организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.
До 2017 года на иностранной организации лежала только обязанность доказать постоянное местонахождение в иностранном государстве, а получение сведений подтверждающих фактическое право на получение дохода, являлось правом налогового агента, который мог запросить данные документы. Российские организации их почти никогда не запрашивали. При этом, в случае возникновения претензий со стороны налоговых органов, обязанность по доказыванию права иностранной компании на получение дохода и отсутствия налоговых обязательств, ляжет именно на российскую организацию, выплачивающую доход, как на налогового агента. Соответственно, в случае, если не будет предоставлена соответствующая документация, в применении налоговой льготы по международному соглашению российскому обществу будет отказано.
Действующая редакция Налогового Кодекса РФ не поясняет, какими именно документами подтверждается право лица на фактическое получение дохода.
В своих письмах № 03-08-05/78852 от 28.12.2016 г. и №03-08-05/76939 от 21.11.2017 г. Минфин РФ указывал, что для целей применения пониженных ставок, установленных международными соглашениями, могут приниматься во внимание следующие документы (информация):
1) подтверждающие (опровергающие) наличие у организации права усмотрения в отношении распоряжения и использования полученного дохода, в том числе:
· документы, подтверждающие (опровергающие) наличие договорных или иных юридических обязательств перед третьими лицами (местом резидентства или регистрации которых является государство (территория), международный договор с которым не заключен), ограничивающих права организации при использовании полученных доходов в целях извлечения выгоды от альтернативного использования;
· документы, подтверждающие (опровергающие) предопределенность последующей передачи организацией денежных средств третьим лицам (которые указаны выше);
2) подтверждающие возникновение у организации налоговых обязательств, подлежащих уплате, наличие которых подтверждает отсутствие экономии на налоге у источника в РФ при последующей передаче полученных денежных средств третьими лицами (которые указаны выше);
3) подтверждающие осуществление организацией в государстве (территории), местом регистрации или резидентства которого является государство (территория), с которым имеется международный договор об избежании двойного налогообложения, фактической предпринимательской деятельности.
При этом письма финансовых органов, существующая на данный момент судебная практика, а также положения международных договоров не содержат каких-либо дополнительных пояснений по документам, оставляя перечень на усмотрение налогового агента и фискальных органов применительно к каждой конкретной ситуации.
Подтвердить свое право на получение дохода иностранная организация может различными документами, например:
1) письма-разъяснения, о том, что иностранная компания является конечным получателем средств;
2) финансовая отчетность, в которой будут видны расходы на текущую деятельность организации (персонал, аренда офиса, общехозяйственные затраты);
3) переписка между организацией, выплачивающей доход, и иностранной компанией и т.д.
Ольга Проскурина, партнер "JBI Group"
09.10.2018 г.