Краткое содержание предыдущей серии
В одном из прошлых номеров мы рассматривали схему о том, как закрыть неугодный бизнес по п.1 ст. 1065 ГК РФ - «опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность». Точнее - статья «Закрыть конкурента: как приостановить деятельность юридического лица в части того или иного источника дохода» - «Слияния и поглощения», № 10 (92) 2010.
Поскольку того номера у вас может и не быть, то в двух словах суть схемы (описание проблемы).
Допустим, есть ООО. ООО работает, к примеру, в области общепита. У ООО есть ресторан. Однажды в ООО приходит прокуратура. А вместе с прокуратурой, в качестве привлеченных специалистов – сотрудники архитектурного надзора, Роспотребнадзора, инспектор по пожарному надзору, санэпидемстанция и т.д. Не обязательно все, но как показывает практика, помимо прокуратуры присутствуют самое малое сотрудники двух контролирующих органов. Обычно – пожарники и роспотребнадзор.
Далее проверяющие ищут нарушения. Составляют акты. Реже – справки о выявленных нарушениях. Независимо от названия, родившийся документ (документы), как следует из текста, исходит от прокуратуры. «Прокурор такой-то составил акт в том, что входе проверки выявлены следующие нарушения…» - и далее перечень.
На самом деле, конечно, и документ составил, и нарушения выявил привлеченный к проверке специалист контролирующего органа, а прокурор лишь подписал. Вроде особой разницы нет, тем более, привлеченные специалисты также расписываются в документе. На самом деле, разница есть, но об этом чуть позже.
Далее, акт дают на подпись ЕИО (единоличный исп. орган) проверяемого ООО. Конечно, стоит написать «с результатами проверки не согласен, проверка проведена незаконно, нарушений нет» - задел на будущее, дополнительный аргумент для грядущего суда. Чтобы не было потом в заседании «ну вы же подписали акт без замечаний – значит, признали нарушения».
Это – классическая линия защиты, которую каждый руководитель знает чуть ли не с пеленок. Но в том-то и беда, что в рассматриваемой схеме, этот вариант защиты не играет решающей роли… Потому что дальше прокуратура, вооружившись актами, подает иск в суд.
Правовое основание – упомянутая ст. 1065 ГК РФ, фактическое основание иска – нарушения, выявленные при этой… «проверке». С точки зрения процесса прокуратура идет по ст. 45 ГПК РФ, п.1: «Прокурор вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределенного круга лиц или интересов Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований».
Я намерено выделил ГПК. Все привыкли, что споры юридических лиц и госорганов – однозначно Арбитраж. «Изюминка» описываемой схемы в том, что дело может рассматривать и суд общей юрисдикции. У которого могут быть некие особые отношения с прокуратурой… И как потом в суде не бейся, какие доказательства не приводи, решение будет в пользу прокуратуры. По крайней мере, по первой инстанции.
Последствия? Нет, ООО не закрывают. Но и работать фирма не может. В рассмотренном примере основной бизнес ООО – ресторан. Один-единственный. Других источников доходов у организации нет. Вступило в силу решение суда, которым ООО обязали приостановить «деятельность, создающую опасность причинения вреда в будущем». И ООО вынуждено закрыть ресторан. Соответственно, ООО теряет доход. Как говорят про граждан в таких случаях – «остался без средств к существованию». Поскольку другого бизнеса у ООО нет, то можно самим ставить вопрос о добровольной ликвидации…
Что интересно, по такой схеме топят не только коммерческие организации, но и муниципальные. Вряд ли там речь идет о конкуренции – скорее, имеет место слишком рьяные попытки соблюдать закон. Пример - Постановление президиума Нижегородского областного суда от 22.12.2010 по делу N 44-г-91/2010, когда прокуратура попыталась закрыть МОУ ДОД "Центр дополнительного образования детей" по мотивам нарушения требования пожарной безопасности. Что очередной раз подчеркивает насущность вопроса. А вопросов два, причем второй вытекает из первого.
Первый – есть риск попасть под вышеописанную схему и проиграть дело в суде общей юрисдикции. Второй - которому и посвящена статья – как потом открыться?
Продолжение.
Слабина кроется в самой схеме закрытия. Иск заявлен хотя и по ст. 45 ГПК РФ в защиту прав неопределенного круга лиц, но к ОПРЕДЕЛЕННОМУ ответчику. И создает правовые последствия только для этого Ответчика
Пункт 3 ст. 196 ГПК РФ гласит: «Суд принимает решение по заявленным истцом требованиям. Однако суд может выйти за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных федеральным законом».
Ст. 1065 ГК РФ такой случай не предусматривает. Поэтому суд удовлетворяет требования в редакции Истца и пишет в резолютивной части решения примерно так:
«Признать действия ООО «АБВ» по реконструкции здания по адресу такому-то незаконными.
Приостановить деятельность ООО «АБВ» в части эксплуатации ресторана ООО «АБВ» по тому же адресу до получения разрешительных документов».
Как видите, в решении четко прописано, против кого оно принято, чью деятельность суд запретил. С учетом нынешнего законодательства, иначе - никак. И отсюда плавненько вытекает первый способ открыться – сменить собственника ресторана.
Или арендатора, если рестораном ООО «АБВ» пользуется по договору аренды. Вариантов хватает. К примеру, создаем новое ООО. Передаем право собственности на ресторан вновь созданному ООО и спокойно работаем до следующего иска прокуратуры – если такой последует.
Или - еще проще. Создаем (покупаем, получаем иным способом) новое ООО (ЗАО, ОАО. В принципе, оформляйте хоть на ИП, лишь бы юридически ООО «АБВ» и новая структура были двумя разными лицами. Сдаем этому новому лицу ресторан в аренду. Получается, что ресторан эксплуатирует ДРУГОЕ лицо. На которое решение суда, вынесенное по предыдущему спору, не распространяется.
Думаю, читатель и сам придумает другие вариант смены владельца ресторана – идею вы поняли. Основной минус этого способа – возможно, придется получать заново множество документов.
Опять вернемся к примеру с рестораном. Если у собственника, которому запретили деятельность, была лицензия на торговлю алкоголем – то теперь, когда те же люди ведут бизнес под маской другого юр. лица, на эту «маску» лицензию придется получать заново. А также иные документы…
Дополнительный минус способа – всегда возможен второй иск к новому лицу. Остается надеяться, что у конкурента, который закрыл ваше дело таким вот экзотическим способом, не хватит ресурсов устроить второй процесс.
Второй способ.
Один вопрос. Один спор. Но ДВА решения. Редко, но бывает и такое. Если подробнее… Прокуратура через суд общей юрисдикции ПРОЖИМАЕТ свое решение – «признать действия ООО «АБВ» по реконструкции здания по адресу такому-то незаконными….» и далее по тексту.
Пока суд да дело, вы идете в Арбитраж… с иском «о признании возможным сохранения объекта недвижимого имущества в реконструированном состоянии». Ответчик – администрация города, где расположен злосчастный ресторан. А не прокуратура. О прокуратуре и процессе в суде общей юрисдикции и в иске, и в арбитраже молчим. Да и что говорить, если Ответчик другой, предмет спора другой, прокуратуры в процессе нет.
Далее, если вам не удастся оспорить решение суда общей юрисдикции, обращаетесь к тому же судье с заявлением о разъяснении принятого решения. В решении же как сказано: «Приостановить деятельность ООО «АБВ» в части эксплуатации ресторана ООО «АБВ» по тому же адресу до получения разрешительных документов». Вот вы в заявлении и просите разъяснить, решение арбитража – это разрешительная документации или нет? Если дошло до стадии исполнительного производства, и приставы не дают вам спокойно работать – приставов тоже указываем в заявлении.
В случае с ООО «АБС» на этом все и закончилось. Судья вынес определение, в котором разъяснил, что решение арбитража – разрешительная документация. После чего приставы окончили исполнительное производство, и ресторан ООО «АБС» наконец-то заработал. А руководство вздохнуло спокойно…
Плюс способа – можно не опасаться второго иска по этим же основаниям. То есть если первый раз закрыли на основании незаконной реконструкции, второй раз этот номер уже не пройдет. Но не расслабляйтесь – изобретательный конкурент может придумать что-то еще.
К вам снова может прийти прокуратура. Снова с привлеченными специалистами. Но теперь специалисты будут из другого ведомства. И найдут другие нарушения. Так, если ранее у вас побывал стройнадзор и нашел «левую» реконструкцию», то теперь прокуратура подтянет пожарников и те найдут… много чего. И будет второй иск по ст. 1065 ГК РФ. Опять о закрытии, но по другим основаниями.
Общая схема способа этого способа открыться, как вы поняли – в другом судебном процессе узаконить нарушения, или - исправить и узаконить. Такая возможность есть не всегда. Да, можно узаконить реконструкцию. А санитарно-гигиенические нарушения? Или нарушения требования той же пожарной безопасности? То-то и оно… Тем более, если нарушения быстро устранимы, то можно и не городить огород со вторым судебным процессом, а просто устранить нарушения и представить в суд общей юрисдикции доказательства, что все сделано, все хорошо. Второй минус – иск Арбитраж может и не удовлетворить. Особенно если прокуратура напишет туда какое-нибудь послание или… как-то иначе донесет позицию.
Примечание для практиков. Вам может показаться странным постановка вопроса, в смысле – формулировка иска «о признании возможным сохранения объекта недвижимого имущества в реконструированном состоянии». Вот подробное правовое обоснование:
«В силу статьи 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжение своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц.
В силу пункта 4 статьи 29 ЖК РФ возможно сохранение жилого помещения в реконструированном или перепланированном состоянии по решению суда в том случае, если это не нарушает права и законные интересы граждан либо это не создает угрозы жизни и здоровью граждан.
В соответствии с пунктом 1 статьи 6 ГрК РФ, пунктом 6 статьи 13 АПК РФ, в случае, если отношения прямо не урегулированы законом, применяются нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).
Согласно пункту 14 статьи 1 ГрК РФ, реконструкцией является изменение параметров объектов капитального строительства, их частей, и качества инженерно-технического обеспечения.
Статьей 51 ГрК РФ предусмотрено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство.
Удовлетворяя заявленные требования по основному иску и отказывая в удовлетворении встречного суд правомерно исходил из того, что выполненная реконструкция и перепланировка помещений не повлияла на несущую способность и устойчивость основных строительных конструкций здания и его безопасную эксплуатацию и соответствует нормативным требованиям, не создают угрозы для жизни и здоровья граждан.
Указанное обстоятельство подтверждается заключением о техническом состоянии конструкций нежилого здания, расположенного по адресу: г. Волгоград, пр. им. Маршала Жукова, 169а, подготовленным лицензированной организацией государственное унитарное предприятие Волгоградской области "Проектный институт "Волгограджилкоммунпроект".
Судом установлено, что в результате строительных работ объект недвижимости, принадлежащий истцу на праве собственности, претерпел архитектурно-строительные изменения. Работы, выполненные на спорном объекте, относятся к реконструкции и объекта нового строительства не образуют.
Согласно пункту 29 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 положения статьи 222 ГК РФ не распространяются на отношения, связанные с перепланировкой, переустройством (переоборудованием) недвижимого имущества, в результате которых не создан новый объект недвижимости.
В результате анализа материалов дела, судебная коллегия соглашается с выводом суда, считает его основанным на тщательном исследовании всех доказательств, установлении обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, правильном применении норм права. Доказательства, опровергающие выводы суда в материалах дела отсутствуют. ООО "Парадокс" обращалось за разрешением на реконструкцию, уполномоченный орган сообщил об отсутствии необходимости получения разрешения. Кроме того, земельный участок обществу в 2002 году выделялся под строительство именно комплекса торговых павильонов».
(Постановление ФАС Поволжского округа от 15.06.2010 по делу N А12-20624/2009.
ВАС с такой позицией согласился - Определение ВАС РФ от 29.11.2010 N ВАС-13169/10. Такая же позиция и такое же положительное решение – решение АС РО от 27.10.2010г. по делу №А53-16505/10.
Кстати, может получиться и другим путем, через снятие самозастроя по 222ГК – хороший пример Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2007 по делу N А08-8711/06-30).
Третий способ.
Сугубо в рамках закона. Как ни странно, именно по этому, насквозь законному способу, меньше всего практики. Нечто подобное промелькнуло, когда по ст. 1065 ГК прекратили деятельность одного из баров ЗАО "Сеть пивных баров". (решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.05.2009 по делу N А56-54686/2008).
Дальше была апелляция:
«Поскольку на момент рассмотрения апелляционной жалобы ответчиком устранены все нарушения норм санитарных правил и деятельность общества по организации питания в данное время не создает опасности жизни и здоровью людей, то оснований для запрета указанной деятельности в силу ст. 1065 ГК РФ не имеется.
При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене». (Постановление 13 АС от 1 декабря 2009 г. по делу N А56-54686/2008).
Итак, ЗАО "Сеть пивных баров" смогли устранить нарушения только к рассмотрению дела во 2-ой инстанции. А ЕСЛИ БЫ НЕ СМОГЛИ? Что тогда? Пересматривать решение суда первой инстанции по вновь открывшимся обстоятельствам? Не то. Устранение нарушений не подходит под вновь открывшиеся, т.к. эти обстоятельства могли и были известны заявителю, «устраняли – знали».
Обжаловать в надзор, если сроки позволяют? Тоже не вариант. Решение-то принято, когда нарушения БЫЛИ. Устранили нарушения вы после. Следовательно, на день принятия, решение было верным.
Что еще? Пожалуй, остается лишь бодаться с приставами на предмет «прошу прекратить исполнительное производство в связи с фактическим исполнением решения суда». То есть идти по механизму, установленному ФЗ «Об исполнительном производстве».
По идеи, это и есть самый логичный путь. Открываем вышеназванный ФЗ, п.1) п.1 ст. 48: «исполнительное производство оканчивается судебным приставом-исполнителем в случаях: фактического исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе».
Таким образом, если у вас получилось устранить нарушения на стадии исполнительного производства, то следующий шаг – обращение в службу судебных приставов с заявлением об окончании исполнительного производства по вышеприведенной ст. 48.
И если пристав не вынесет постановления об окончании исполнительного производства, то следующий шаг – идем в суд с заявлением «о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя Такого-то Сякого-то и об обязании судебного пристава-исполнителя вынести постановление об окончании исполнительного производства N Такой-то». Успешный пример такого подхода - Постановление ФАС Московского округа от 15.03.2010 N КА-А41/1971-10 по делу N А41-25419/09.
Полагаю, если вы нарушения устранили, все будет хорошо. Потому что в рамках дела с приставами вопрос будет, по сути, один – устранены нарушения или нет? Если да, то все – решение в вашу пользу.
Паруса и гайки.
В принципе, не так страшен черт, как его малюют. Да, в теории Прокуратура может прийти в любую организацию с проверкой, нагнать проверяющих из других органов. Понятно, что было бы желание, можно прицепиться к кому угодно и хоть какие-то нарушения, да найти. Тут многое зависит от вас, от вашего стиля ведения бизнеса.
Если вы плаваете под «белыми парусами» и серьезных нарушений у вас нет – отобьетесь. Всякую мелочевку можно устранить и по ходу пьесы, и во время судебных баталий с прокурорскими. Ответные ходы подробно описаны в обоих статьях. Зная общую канву можно найти практику и принять меры именно в вашем случае. Отобьетесь.
Если же вы ведете дело с серьезными нарушениями – незаконные перепланировки, грубые нарушения требований пожарной безопасности, то поскольку случаи закрытия в последнее время участились, можно говорить о том, что государство в очередной раз закручивает гайки да воспитывает бизнес. «Nihil sub sole novum» («Ничто не ново под солнцем». Библия, Книга Экклезиаста, 1.10 .).